中美跨国商业贿赂犯罪比较研究(上)

跨国商业贿赂是一种影响全球经济社会发展的腐败现象，本文在对中美跨国商业贿赂犯罪的法 律规定、执法机构以及惩处体系等方面比较的基础上，结合我国跨国商业贿赂的现实状况，借鉴美国《反海外贿赂法案》的成功经验，分析我国现有的法律规范和防 控机制，有针对性地提出我国跨国商业贿赂犯罪惩防机制的对策建议，为我国治理跨国商业贿赂犯罪提供参考。

商业贿赂是全世界范围内普遍存在的一种腐败形式，也是当今世界各个国家腐败治理的重点领域。据世界银行的相关报告显示，全世界每年用于贿赂交易的资金大约有1万亿美元，在报告调查的69个国家的3600多家企业中有近40%在经营活动中具有贿赂行为。随着中国引入外资的深入，中国也不可避免地被卷入到商业贿赂的跨国化进程中，包括如摩根大通、葛兰素、西门子、麦肯锡、IBM、德普、InVision、约克国际、CCI、UT斯达康等一些著名公司都出现过在华进行商业贿赂的行为，并受到相关司法机关的调查和处罚。此外，中国企业在参与跨国竞争中，也多次被爆出商业贿赂的丑闻，在“透明国际”[1]公布的2013年全球清廉指数排行榜中，中国的评分达到40分，在177个国家和地区中排在第80位。在参与国际贸易和投资方面，中国和俄罗斯的企业也被认为是最有可能行贿的。

从世界范围来看，商业贿赂已经不是某个国家所独有，特别是在全球化背景下，商业贿赂越来越成为一种影响全球经济社会发展的腐败现象。在治理跨国商业贿赂方面，美国于1977年颁布了《反海外贿赂法案》（（Foreign Corrupt PracticesAct,简称“FCPA”）），取得了一定的成效，并成为引领全球反商业贿赂的先锋。本文将对中国和美国反跨国商业贿赂制度进行比较，并以此为我国相关制度设计提供一个可资借鉴的样本。

一、立法模式的选择

完善的法律体系是打击犯罪行为的基础保障。美国在反商业贿赂领域形成了严密的法律制度体系。从1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，到1914年制定的《联邦贸易委员会法》，美国政府结合市场经济发展情况有效遏制了商业贿赂行为的蔓延。1977年，“水门事件”之后，美国政府在对非政治捐款和洗钱活动的调查过程中发现，一些美国企业为了获得更多利益而向国外政府要员进行贿赂，为此美国政府制定了《反海外贿赂法案》。美国反海外贿赂法案（Foreign Corrupt Practices Act,简称“FCPA”）是美国1977年针对日渐增多的美国公司向外国官员行贿行为而颁布的一部法律，旨在遏制贿赂，创造公平诚信的商业环境、恢复公众对统一市场的信心。这部法律开启了治理海外商业贿赂的先河，也成为约束美国企业商业行为的有效武器。此外，美国还积极推动了经合组织（OECD）在1997年签订《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》，2000年美国签署了欧盟的《腐败问题刑法公约》，这位开展反商业贿赂的国际合作奠定了基础。

目前我国尚未制定一部专业化的《反商业贿赂法》，尽管在其他法律法规中对商业贿赂也有所规定，但是仍然缺乏针对性和执行力。我国对商业贿赂的惩处主要依据《反不正当竞争法》和《刑法》等法律条文。《反不正当竞争法》中规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。以账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”在《刑法》中也有相关的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。1996年11月，国家工商总局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这是第一个以“商业贿赂”命名的法律文件，主要是从工商行政管理部门的角度对商业贿赂行为的监管进行了说明。2011年《刑法修正案（八）》在刑法第14条对非国家工作人员行贿罪之后，增设一款作为第二款：为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，构成“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。这是我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，在公约的基础上，对海外贿赂犯罪的规范设计和构成要件进行了本土化改造。

与美国反商业贿赂法律体系相比，我国的相关法律制定稍显滞后。缺少了专业化的法律作为基础，我们往往难以界定商业贿赂的主体范围，也缺乏详细的法律依据来判定商业贿赂的法律责任，在《刑法》也没有设立专门的商业贿赂罪名，而是笼统地称为“行贿罪”或“受贿罪”，这也使得司法部门对商业贿赂案件量刑方面难以形成统一的标准，降低了办案效率。

我国是否要整合上述分散的反商业贿赂法律规定，制定统一的《反商业贿赂法》呢？从世界各 国的反商业贿赂立法实践可以看出，国际上主要发达国家并未规定统一的专门性的凡国内商业贿赂法律，而是十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理， 因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中命令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂 在内的一切贿赂犯罪。从我国现有的立法体例、立法成本和国外相关立法经验分析，笔者认为，我们目前还没有必要建立统一的《反商业贿赂法》，毕竟商业贿赂属 于市场经济中的不正当竞争行为，其治理与其他不正当竞争行为没有根本的区别，当务之急是作为反腐败的重要组成部分，我们可以借鉴德国等国的经验，制定统一 的《反腐败法》。

二、跨国商业贿赂的界定

根据相关国际公约和国际组织的规定，跨国商业贿赂一般是指一国国民、惯常居民或公司、企 业或者其他组织，在任何国际经济或商业交往中直接或间接向另一国的公职人员提议给予、承诺或实际给予诸如礼品、优惠或好处等任何具有金钱价值的物品，或其 他利益，以换取该公职人员在执行公务中的作为或不作为，进而在国际商业活动中获得或保留其业务或其他不当利益的行为。[2]

跨国商业贿赂（TransnationalCommercial Bribery）,有广义和狭义之分。狭义的跨国商业贿赂是指在国际商事交易中私营部门对公营部门的贿赂行为，即一国公司或个人在对外国公职人员实施贿赂的 行为。随着经济全球化的发展，跨国商业贿赂的涵义也在发展，呈现出更广的涵义，即不仅指国际商事交易中私营部门对公营部门的贿赂行为，而且还包括国际商事 交易中私营部门之间的商业贿赂行为。本文主要从狭义意义上对跨国商业贿赂进行讨论。

但是，以美国为代表的主流国家及国际组织关于“跨国商业贿赂”的概念却与我国“商业贿赂”的概念存在一定的差别。

“商业贿赂”作为法律术语，最初属于国内竞争法和国内刑法上的概念。但是无论是我国的1979年刑法和1997年修订后的现行刑法，还是1993年9月全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》，都未直接使用“商业贿赂”这个术语。

我国1993年《反不正当竞争法》第8条 规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外案中给予对方单位或者个人回扣，以行贿论；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣 的，以受贿论处。我国现行刑法中共规定了九种贿赂犯罪，按照犯罪所侵害的不同客体，包括：贿赂犯罪的主体为国家工作人员、国有单位的六种贿赂犯罪，即受贿 罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，规定在第八章贪污贿赂罪中，在侦查分工上由检察机关管辖；另外三种不涉及国家工作人员的 贿赂犯罪，即公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，则规定在第三章破坏社会 主义市场经济秩序罪中的第三节妨害公司、企业的管理秩序罪中，由公安机关管辖。

“商业贿赂”，在竞争法意义上应当被界定为“经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当第给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当第收受经营者好处的行为。”[3]由此引申到在刑法意义上的“商业贿赂犯罪”， 应当界定为经营活动中为了获得交易机会或游离的交易条件而不正当第给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人以好处而触犯刑律的行为，以及经营 活动中相关单位或个人或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处而触犯刑律的行为。由此推断，我国现行刑法中共规定了九种 贿赂犯罪都可能涉及商业贿赂犯罪。只要这些犯罪是因经营者为商业目的而贿赂而引起。即商业贿赂罪不仅包括公司、企业、其他组织中的受贿罪和行贿罪，同时包 括因经营者为商业目的而实施的产生的国家公务人员受贿罪、行贿罪以及介绍贿赂罪等。

由此可见，作为狭义法律意义上的“跨国商业贿赂”，无论是外延还是内涵，与我国刑法意义上的“商业贿赂”均存在一定的差别。

三、主体范围暨管辖权问题

在美国，受FCPA反贿赂条款管辖的主体被分为三类：1、证券发行人（“Issuer”）[4]及其管理人员、董事、职员、代理人或代表该发行人行事的股东。所谓“证券发行人”是指其所发行的证券根据《证券交易法》在美国登记、或被SEC要求提交定期报告的公司，也就是证券在美国全国性证券交易所交易或柜台交易的公司。[5]2、美国国内主体（“Domestic Concern”）[6]及其管理人员、董事职员、代理人或代表该国内单位行事的股东。“国内主体”是指（1）任何作为美国公民、国民或居民的个人；及（2）任何公司、合伙、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，其主要营业地点在美国，或者根据美国某个州、属地或自由联邦的法律设立。3、其他主体（“Any person”）[7]，前两者之外的在美国境内从事特定行为的外国个人或实体，指在美国境内通过代理或者亲自实施贿赂外国官员行为的外国人或实体。[8]

依据属人管辖原则，发行人和国内主体无论是否在美国境内从事海外贿赂行为，都受到FCPA的规制。同时，1998年修正案的立法背景显示“应该广泛地解释管辖权的地域基础，这样才不必要求贿赂行为有一个广泛的物理上的联结点。”[9]1998年修订版将FCPA的属地管辖权扩展到外国公司或自然人。[10]一家外国公司或个人如果在美国境内从事海外贿赂，也将受到FCPA的制裁，不论该行为是否使用美国洲际贸易的工具或手段。

在我国，1997年刑法关于国家工作人员受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法，两个罪名的犯罪主体并不能涵盖整个自然人主体，《刑法修正案（六）》将商业贿赂主体从“公司、企业的工作人员”扩大到了“其他单位的工作人员”，填补了立法漏洞。

但在对跨国贿赂行为的管辖权上，可能会出现美国FCPA域外管辖与我国司法管辖的冲突。美国FCPA对 美国公司在我国的跨国商业贿赂行为，依据属人管辖原则可以对其行使域外管辖，同时，跨国公司在我国境内的行为又要受到行为地法律的规制，由此会引发中美司 法管辖的冲突。同时，近年来我国出现越来越多的在美国上市对本土企业，因此，它们亦将同时受美国法律和中国的司法管辖和法律适用，因而也存在冲突的可能。

对待域外管辖权冲突，我们应当依照国际法的一般原则，依据我国加入的《联合国反腐败公约》及其他公约的规定，主要以属地管辖为主，以属人管辖、保护管辖好普遍性管辖为辅，对跨国商业贿赂行为行使司法管辖权，同时加强国际合作，避免管辖权冲突。

四、贿赂的主观方面——“谋取不正当利益”要件的考量

依FCPA构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图（corruptly），也就是说行贿者是出于自愿和故意地行贿，并且行贿目的是为了影响受贿人“滥用手中的公共权力”来为自己或第三人谋取不正当的利益。[11]1998年修正案进一步规定，FCPA禁止在获取或维持业务时为谋取“任何不正当利益（any improper advantage）”向外国官员行贿。[12]

在分析行贿目的时，还应商业目的的判定（businesspurpose test），它是判断FCPA是否适用的重要标准。FCPA适用于行贿者为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务而进行的贿赂。所谓“业务”不仅包括获得或保持合同，而且包括业务优势，例如利用贿赂获得优惠税收待遇、在进入市场时利用政府行为排除竞争者、绕开资质或许可的要求等。[13]

同时，FCPA反贿赂条款项下有两项抗辩可以成立，一是该项支付于外国成文法下合法；二是该项支付是合理正当的，并直接关系到产品或服务的促销、展示、说明或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施。该两项抗辩的证明责任均由被告承担。此外，FCPA还存在例外条款——通融费/加速费（“facilitating or expeditingpayment”），即为促成例行政府行为而支付的通融费或加速费在FCPA项下是合法的，但只适用于促成非自由裁量的例行政府行为，例如获得许可证，签证等。一项费用是否属于通融费或加速费在FCPA项下合法，但仍有可能违反美国之外其它法域的法律。

而在中国，刑法第385条规定，受贿罪有两种基本行为形式，一是索取贿赂，即利用职务上的便利，索取他人财物；二是收受贿赂，即利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者行为人只要利用职务便利索取他人财物即构成受贿罪，后者则要求行为人必须同时具备“收受他人财物”与“利用职务便利为他人谋取利益”两方面的要件，才能构成受贿罪。

我国的行贿罪，同样指的是为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。同时，根据刑法第164条第2款的规定，构成对外国工作人员、国际公共组织官员行贿罪也必须符合“为谋取不正当利益”要件。

由此可见，在对涉外商业贿赂犯罪的惩治上，中美法律均强调在主观上“为谋取不正当利益”的考量。但在司法实践中，将“为他人谋取利益”设定为受贿犯罪的构成要件为预防和打击许多腐败交易带来了不利影响。这一规定客观上减轻甚至解除了行为人利用各种手段聚敛钱财的心理压力和精神负担。一些人故意将收受贿赂与为他人谋取利益在时间和空间上分离，司法部门在认定这些“灰色收入”的法律性质时往往感到困惑，影响了反腐败工作的实效，该要件的存废值得立法者斟酌考量。

李睿

北京市隆安律师事务所上海分所

[1]“透明国际”总部设在德国首都柏林，1995年首次发布全球清廉指数，评比依据是13个独立调查机构的数据，并根据调查结果进行排名，任何一个国家和地区要入榜，必须至少被3个独立调查机构调查。在同类指数中，该指数受关注度最高。

[2]本 定义结合了美洲国家组织《美洲反腐败公约》及其《非法获利和跨国贿赂示范法》中有关“跨国贿赂”的定义，以及经合组织《禁止在国际商事交易中贿赂外国公职 人员公约》中有关“行贿外国公职人员罪”的规定，无论是“跨国贿赂”还是“行贿外国公职人员”，因为其行贿目的是为了在国际商业活动中获得保留其业务或其 他不当利益，因此该行为即为“跨国商业贿赂”。

[3]赵秉志等：《商业贿赂犯罪研究》，中国法学会刑法学研究会2006年年会论文综述（之二）。

[4]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for issuers).

[5]2013年7月，继中国警方拘捕了葛兰素史克的四名中国籍高管后，美国司法部也正在对此案进行调查，以查明该公司是否违反了《反海外贿赂法》。虽然葛兰素史克是一家英国公司，但因为股票在美国交易所挂牌上市，因此美国执法机构对该公司具有司法权。

[6]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for domestic concerns).

[7]15 U.S.C.§§78dd-1(a)(3) (for any person).

[8]FCPA适用对象起初仅限于向外国公职人员行贿非本国公民和经济组织，但随着国际经济交往的密切，仅仅约束美国企业不利于本国企业在全球市场开展商业竞争，于是美国立法机关经过三次修改，将它的适用范围扩大到对外国企业和公民在美国境内实施的行贿行为。

[9]S. Rep. No. 105-277 at 6 (1998) ( quoting Commentaries on theConvention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in InternationalBusiness Transactions (OECD Commentary re: Article 41))

[10]15 U.S.C.§78dd-3(a).

[11] 15 U.S.C.§78dd-1(a).

[12]923 F. 2d 1308, 1312 ( 8th Cir. 1991)64

[13]923 F. 2d 1308, 1312 ( 8th Cir. 1991)64