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跨国商业贿赂是一种影响全球经济社会发展的腐败现象，本文在对中美跨国商业贿赂犯罪的法 律规定、执法机构以及惩处体系等方面比较的基础上，结合我国跨国商业贿赂的现实状况，借鉴美国《反海外贿赂法案》的成功经验，分析我国现有的法律规范和防 控机制，有针对性地提出我国跨国商业贿赂犯罪惩防机制的对策建议，为我国治理跨国商业贿赂犯罪提供参考。
五、贿赂的内涵和外延
FCPA禁止向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠予、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或者好处。联邦法院对“有价值之物”做了宽泛的解释，含有形和无形财产。任何有价值的物项或好处（anything of value）包括现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、信息、贷款、证人证词、学院奖学金、未来工作机会、运动器材和其它有价值的财物等。 href="#_ftn1" [14]有价值的财物大小并非确定责任存在与否定的标准。在实践中，对价值非常小的贿赂，例如出租车费、合理的餐费和娱乐费用、公司促销品等，SEC和DOJ都没有启动过调查。
我国至今仍将贿赂界定为财物，笔者认为已经不适时宜。这种仍禁锢不变地以公私财物所有权 作为贿赂的直接客体的观点，显然无法涵盖新出现的诸如工作机会、解决子女留学名校、性贿赂、无偿提供劳务、长期出借住房汽车等其他非财物贿赂为内容的贿赂 犯罪，这既不符合我国目前打击贿赂犯罪惩治腐败的工作目的，也不符合刑法设立打击贿赂罪的最终目的。故此，笔者认为，在贿赂的对象与范围问题上，立法者应 采“利益说”的立场。理由是：（1）从贿赂罪的本质看，无论认为贿赂是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪，“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的，这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。（2）从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别，故无充分理由将其排除在外。（3）从社会生活的实情看，以某些不便计算的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家公职人员、公司企业人员的一种重要手段，危害相当严重，刑法应对社会生活的这种变化及时作出反应。“贿赂”之词义在实际的社会观念上已经发生重大变化情况下，代表民意的立法者决不能再囿于“计赃论罪”的窠臼，而对新的社会现象视而不见。毕竟，社会实践才是决定理论走向的最终力量，法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。（4）从国际的立法潮流来看，世界各国反腐败的力度相应加大，严惩腐败之理念在立法上的表现之一，就是大多数国家的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产刑利益之外，还包括其他非物质性利益”。 href="#_ftn2" [15]
六、行贿的对象
FCPA禁止向下列人员 href="#_ftn3" [16]行贿：1、任何外国官员：包括外国政府或其他任何部门、机构（“instrumentality”），或公共国际组织的任何官员或职员：以及在其职权范围内为外国政府或其部门、机构或公共国际组织工作的任何人。FCPA对于政府机构的定义十分广泛，包括国家拥有和控制的实体。一个实体是否属于FCPA定义的“政府机构”，需要根据该实体的所有权、控制权、地位和功能等来判断。即便国家控股不足50%，也有可能被判定为“政府机构”。 href="#_ftn4" [17]2、任何外国正当或其官员或外国正当的任何候选人。3、第三方或中介，即指导此种金钱或财务的全部或部分将会被直接或间接提供、给予或承诺给予上述两类人员的任何人。 href="#_ftn5" [18]
在我国，《刑法修正案（八）》新设的对外国公职人员、国际公共组织关于行贿罪中，其给付贿赂的对象为外国公职人员和国际公共组织官员。由于《联合国反腐败公约》是该罪名的立法渊源，根据《公约》第2条“术语使用”的规定，外国公职人员是指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；国际公共组织官员是指国际公务员或经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。
对比之下可以看出，与我国法律规定不同，FCPA所 规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。按其规定，几乎所有使用政府权力的人员都可以构成行贿对象，比如受委托为政府 进行设计的私人设计师。特别注意的是，这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员，即在我国，国有独资公司、控股公司和事业单位中的工作人 员，均可能成为受贿对象。因此，在我国的跨国商业贿赂司法实践中，判断为外国机构行使公共职能的人员的身份性质，不能延续我国传统职务犯罪中国家工作人员 的形式要件桎梏，应当重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行司法判断。
七、执法机构
FCPA项下，美国司法部和美国联邦贸易委员会是美国负责反商业贿赂的主要部门，两个机构互相平行，共同负责“公共诉讼”的商业贿赂案件查办，另外“私人诉讼”是由私人直接向法院提起商业贿赂诉讼，在美国商业贿赂诉讼中也占到了很大比重。FCPA明 确规定：美国司法部负责该法的刑事部分及与国内关联者相关条款的民事部分的执法。美国联邦贸易委员会也是反商业贿赂的一个重要部门，主要负责执行《联邦贸 易委员会法》，该机构享有法定的查处商业贿赂的职能。在美国的司法体制下，法院市商业贿赂案件的最终判决机构，但是在现实中，很多商业贿赂案件都会在诉讼 法院之前，通过执法部门与公司之间的协商来共同解决，这无疑提高执法效率，降低了执法成本。
当前我国反商业贿赂的一个突出问题是执法机构分工不明确，互相推诿，职责不清，这在一定程度上影响了执法效果，降低了反商业贿赂执法的威慑力。我国负责治理商业贿赂的机构有20多 个，包括全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、财政部、国土资源部、商务部、审计署、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督 管理局等部门，此外还有专门成立的中央治理商业贿赂领导小组办公室。多部门联合执法加强对商业贿赂的监督和管理，显示了国家对治理商业贿赂的高度重视，然 而却也提高了执法成本，执法效率很难保证。美国反商业贿赂执法机构的设置值得我们借鉴，对每一个执法部门进行明确的分工，明晰执法责任和权限，只有这样才 能够有效杜绝执法机构互相推卸责任的现象。
八、案件的最终处理
DOJ和SEC在查办案件时，除了考虑企业的坦白（“self report”）、合作情况（“cooperation”）以及补救努力（“remedial effort”）之外，还考虑企业合规项目（“compliance program”）的充分性。合规项目的充分性可能影响，SEC或DOJ是否起诉或控告，是否达成延迟起诉协议（“deferred prosecution agreement”, 简称“DPA”）或不起诉协议（“non-prosecution agreement”,简称“ NPA”）以及这两种协议的履行期限，也经常影响罚金额度。因此，合规项目对企业的内控及FCPA项下的风险防范都至关重要。DOJ和SEC对合规项目并没有形式上的要求，相反，DOJ和SEC用常识性和实用性标准来判断合规项目是否充分，概要而言，其评判因素主要包括：企业的合规项目是否设计良好，是否被善意地执行，是否有效。在综合考虑上述因素后，DOJ可能根据实际情况对案件从以下一种方式中择一处理：提起刑事诉讼、签订认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉；与DOJ略有不同，SEC可能根据实际情况对案件从以下几种方式中择一处理：申请法院出具禁令、由SEC的行政法官做出裁定、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉。
实践中，多数案件的处理方式为签订延迟起诉协议或不起诉协议。这两种协议由执法机关与涉 案方以书面方式签订，通常规定涉案方支付一定罚金，放弃针对执法机关的诉讼时效抗辩，承认重大违法事实，与执法机关合作等条件。若涉案方在协议有效期内严 格履行义务，则执法机关将撤销起诉、或不起诉。执法机关还可能根据案件情况提议涉案方任命一名监督人员（monitor/consultant）由其以独立第三方的身份检查涉案方的内控体系及合规项目的运行情况并提出建议。这种设立监督人员的提议在刑事案件中尤为多见。
反观我国的法律规定和实践，我国无论在管理公司、企业的过程中，还是在对公司犯罪的惩处中，只是重视事前的审查和审批，对于公司的内部治理责任和自律性行为规则的建设关注不够。另一方面，我国对公司、企业的会计审计责任的规定，也不足以遏制制作假账行为的蔓延。这与美国FCPA对会计记录真实性的严苛规定，以及萨班斯法案的公司治理责任的进一步加强等，存在着很大的差距。同时，我国商业贿赂犯罪，无论是立法还是司法实践中并没有所谓诉辩交易程序或者控辩刑事和解机制，无法实现将实体问题转化成程序问题的实用性处理。
加强公司、企业内部的自律性行为规则建设并落实内部治理责任，是有效抑制公司跨国商业贿赂犯罪的预防性手段，可以促进公司确立不敢违法犯罪、不愿违法犯罪的理念，这样的功效是事后单纯刑事制裁和或外部制裁所难以企及的，值得借鉴。
九、举报和惩处体系
在商业贿赂查办和惩处过程中，美国建立了完善的举报和惩处体系。与其他腐败行为一样，商业贿赂也具有信息部对称性，非内部人士很难掌握案件细节，许多案件的查处就是通过内部人举报才被调查公之于众的。美国为了鼓励和保护内部人举报，在1989就制定实施了《举报者保护法》，成为美国反腐败的有力杠杆。该法案规定司法部如果在收到举报人投诉、告发并决定作为原告或证人参与起诉，举报人可以分到赔偿额的13%至25%；如果司法部不参与，举报人可以自行调查、起诉，则可分到罚款的25%至30%，这有效的鼓励了内部人举报，提高了对商业贿赂的内部监控。
针对商业贿赂，我国尚没有对内部举报人制度作出具体规定，跟没有对商业贿赂举报人的奖赏 制度作详细说明。有效地内部人举报制度，应当明确列举公民可举报的商业贿赂行为的种类和途径，要对举报人按照举报有功的原则进行适当的奖励或减轻其原有参 与商业贿赂的罪行，也要对举报人进行保密和保护，以免举报人遭到打击报复。这样的内部人举报制度不仅可以提高商业贿赂案件的查办效率，还会有效增强法律的 威慑力。
结语：
美国FCPA经历了30余 年的发展，反商业贿赂已经形成了一套比较科学完备的体系，既制定了专业化的法律规定，也有分工明确的机构负责监督和执法，还构建了比较完善的惩防体系，这 些要素共同促成了美国反商业贿赂强有力的执行力。国际社会对我国跨国商业贿赂治理的影响和启示是深刻的。我国应完善我国商业贿赂法律制度和执行机制，处理 好美国FCPA域外管辖与我国司法管辖的冲突，加强我国公司的自律性行为规则和内部治理机制，加快建设反海外商业贿赂法律制度。
李睿
北京市隆安律师事务所上海分所
href="#_ftnref1" [14]2013年8月，摩根大通被媒体曝出因雇佣国内官员子女遭遇美国执法部门调查，有美国律师预计“会有更多在国际顶尖投行工作的中国官员的子女引发类似调查”，一旦JP摩根在接受调查过程中反映这种雇佣中国官员子女属于国际投行在华的普遍性行为，美国执法部门很可能进行全行业调查，即向全行业发出调查问卷。见新浪新闻：http://news.sina.com.cn/w/2013-08-24/115428036620.shtml，最后浏览日期：2014年6月30日。
href="#_ftnref2" [15][意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第82页。
href="#_ftnref3" [16]15 U.S.C.§78dd-1.
href="#_ftnref4" [17]某上市公司的子公司向一家马来西亚电信公司行贿。马来西亚财政部只持有该公司43%的股份，但享有特殊股东地位，拥有对一切重大开支的否决权并控制了马来西亚电信公司的经营决策权，并且该公司多数高管的任命均带有政治因素。由于被马来西亚政府实际控制，这家公司被DOJ认定为“政府机构”。
href="#_ftnref5" [18]一家美国医疗公司的中国经销商向中国商标局官员和公立医院的医师行贿，以加快商标核准进程，并促使公立医院购买产品。其中，中国经销商被DOJ认定为“第三方”，由国家所有和控制的医院被认定为中国的“政府机构”，医师被认为“外国官员”。虽然贿赂中由中国经销商发起并实施，但由于美国医疗公司管理层知晓并同意了这一行为，DOJ仍然启动了对该医疗公司的调查，并指控其共谋违反FCPA。最终，该案以双方签订了延迟起诉协议（“deferred prosecution agreement”,“DPA”），但医疗公司仍按照协议缴纳了200万美元的罚款。
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